La custodia compartida se acuerda si ambos progenitores la piden en el convenio o llegan a ese acuerdo durante el proceso. Sin acuerdo, el juez solo puede fijarla a instancia de uno de ellos, con informe del fiscal, cuando considere que protege adecuadamente el interés del menor (artículo 92 del Código Civil). No es automática: la decisión se razona caso por caso.
Las dos vías
- Con acuerdo. Lo incorporáis al convenio regulador o lo pactáis durante el procedimiento. El juez lo revisa, con el informe del fiscal, y lo aprueba salvo que sea dañoso para los hijos (artículos 90 y 92.5).
- Sin acuerdo. El artículo 92.8 dice que se concederá "excepcionalmente" y que uno de los progenitores debe pedirla. Conviene que un abogado te explique cómo la están aplicando hoy los tribunales de tu zona, porque la práctica no se entiende solo leyendo ese artículo.
Qué tiene en cuenta el juez
Antes de decidir, el juez debe recabar informe del Ministerio Fiscal y valorar las alegaciones, la prueba y la relación de los padres entre sí y con sus hijos (artículo 92.6). Además:
- Oír a los hijos. En un proceso contencioso deben ser oídos si tienen doce años o más, y los más pequeños pueden serlo si se considera necesario (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Oírlos no significa que decidan ellos.
- Informes de especialistas. El juez puede pedir un dictamen sobre el régimen más adecuado (artículo 92.9).
- Hermanos. Se procurará no separarlos (artículo 92.10).
Para defender tu propuesta, lo útil es llevar hechos concretos: quién se ocupa ya de los hijos, horarios de trabajo reales, distancia entre las casas y el colegio, y un calendario detallado de días, vacaciones y cambios.
Cuándo no procede
No cabe la guarda conjunta si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco si el juez aprecia indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se valoran también los malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, usados para controlar o victimizar a esas personas (artículo 92.7).
Alimentos y vivienda en custodia compartida
- Alimentos. Compartir la custodia no elimina automáticamente la pensión. El juez determina la contribución de cada progenitor (artículo 93), y la cuantía se ajusta a los medios de quien paga y a las necesidades de quien recibe (artículo 146). Si un progenitor gana bastante más, puede haber pensión o un reparto desigual de gastos. La herramienta de reparto de gastos de hijos te ayuda a hacer números.
- Vivienda. Si los hijos conviven con ambos, no se aplica sin más la regla del uso para el progenitor con quien convivan: cuando los hijos quedan repartidos, la autoridad judicial resuelve lo procedente (artículo 96). Plantéalo expresamente en vuestra propuesta.
Parejas no casadas
Los procesos sobre guarda y custodia de hijos menores también se tramitan por las normas especiales de familia aunque los padres no estén casados (artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si no hay acuerdo, antes de demandar suele exigirse haber intentado negociar (también al cambiar medidas), salvo en casos de violencia de género y otros supuestos legales.
Errores frecuentes
- Confundir custodia con patria potestad: normalmente la patria potestad sigue siendo de ambos, incluso con custodia para uno solo.
- Cambiar de ciudad con los hijos por tu cuenta: la residencia habitual solo se modifica con el consentimiento de ambos o autorización judicial (artículo 154).
- Pactar un calendario sin concretar vacaciones, puentes y recogidas.
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Si vives en Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco, Baleares o Galicia, tu comunidad puede tener derecho civil propio con reglas distintas. Compruébalo antes de dar por buena esta guía, que explica la norma estatal.